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律师信息
  • 姓名 : 汪锋
  • 职务 : 主办律师
  • 手机 : 189 **** 5610
  • 证号 : 13406200110777820
  • 机构 : 安徽春铭律师事务所
  • 地址 : 安徽省淮北市长山路翰邦国际广场十一楼
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医疗纠纷
作者:汪锋来源:找法网日期:2014年10月10日

一审判处十年有长灾  二审改判缓刑获自由

作者 汪锋 律师 安徽春铭律师事务所

案件一审判决情况

安徽省淮北市濉溪县人民法院(2005)濉刑初字第235号刑事附带民事判决书认定:20052207时许,濉溪县南坪镇蔡圩村蔡圩村庄的蔡圩(淮北市煤炭师范学院二年级学生,系城镇户口),因腿部肌肉拉伤到濉溪县南坪镇朱口村朱小城诊所就诊,在吊第二瓶水的过程中,蔡圩呕吐一次并出现胳膊麻木、面部苍白,被告人朱小成和他人一起将蔡圩转院治疗,转院过程中蔡圩死亡。淮北市医学会《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论认为被害人死亡原因是药物引起的过敏性休克,医方承担主要责任。另查,2000720日被告人朱小成从安徽省宿州市卫生职业技术学校医士专业毕业,但并未依法取得医士职称。20041018日,被告人朱小成虽参加了《乡村医生执业证书》注册的培训和考试,但其直到20053月才拿到《乡村医生执业证书》,而被害人蔡圩是2005220日在南坪镇朱口村朱小城诊所就诊时死亡,即案发时被告人朱小城并没有实际获得行医资格。濉溪县人民法院认为:被告人朱小城明知自己不具有医生执业资格而非法行医,替人治病,并导致就诊人死亡,其行为显已构成非法行医罪,应依法惩处,公诉机关指控被告人的犯罪事实与罪名成立,本院予以确认。对被告人朱小成及其辩护人提出朱小城的《乡村医生执业证书》应当以证书上所载明的生效日期作为朱小城实际取得了行医资格的时间,朱小城不构成非法行医罪的辩解意见,经查,被告人朱小城的供述和濉溪县卫生局的证明均能证实,在2005220日案发时,被告人朱小城主观上明知自己并未实际取得《乡村医生执业证书》,不具备行医的主体资格,据此,公诉机关的指控成立,被告人朱小成及其辩护人的辩解辩护意见不能成立,不予采纳,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第三十六条第一款之规定,判决被告人朱小城犯非法行医罪,判处有期徒刑十年,并处罚金2000元。

案件分析

本案为汪锋律师早期办理的刑事案件之一,本案主要争议为案由的争议,如为非法行医,致一人死亡,判处有期徒刑十年亦属最轻。因为法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑。本案一审的最重要的错误在于混淆了非法行医与医疗事故二罪之间的本质区别,将卫生行政主管机关出现的现实问题要求朱小城承担。机械地认定濉溪县卫生局颁发《乡村医生执业许可证》的生效时间。如本案得不到改判,则朱小城要在监狱度过漫长的十年徒刑。汪锋律师书写的刑事上诉状如下:

上诉请求

撤销原审判决,改判上诉人朱小城犯医疗事故罪并从轻处罚。

事实与理由

原判以上诉人朱小城所取得《乡村医生执业证书》时间与蔡圩死亡时间相差十余天,从而认定上诉人犯非法行医罪,此认定为错误认定,理由如下:

一、上诉人无非法行医的主观故意。

上诉人作为一名乡村医生,无论证件注册还是业务管理皆受卫生主管机关即濉溪县卫生局的管理并向该局负责。因此,只要县卫生局认可的事情在上诉人看来皆无不可。无需也无法向包括法院在内的司法机关进行申请、问询。在本案发生前,县卫生局对于上诉人的执业行为是许可的。表现在该局不仅在明知上诉人所在卫生室系上诉人本人执业情形下为上诉人办理《医疗机构执业许可证》,还每月向上诉人收取管理费用。我国《刑法》第336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医”,该条规定行为人主观上对自己未取得医生执业资格,不具有行医的合法身份是明知的。但上诉人在与县卫生局打交道的过程从未受到任何阻碍,县卫生局的行为使上诉人足以相信自己的行医身份不容置疑,故上诉人没有明知自己行医资格不合法而故意非法行医的主观故意。即使在事发后,县卫生局对上诉人系合法行医的身份始终认可,从该局委托对本案做医疗事故鉴定到2005108日再次向原审法院出具证明皆可明确。原判在认定上诉人行医资格方面做出与县卫生局完全相反的结论在上诉人看来是极不正常的现象,也使上诉人在主管机关与司法机关对同一行为的不同判定情形下无所适从。上诉人认为执业资格问题已由县卫生局认可即尽到一名乡村医生应尽的注意义务。原判认定《刑法》第336条规定的犯罪行为所必需的犯罪主观故意在本案中不存在。

二、上诉人取得《乡村医生执业证书》效力起算时间应以证书注明的发证时间为准。

上诉人《乡村医生执业证书》上注明的发证日期为20041018日,该日期即为上诉人执业证件的生效时间,也就是从这一天起县卫生局即认可上诉人合法乡村医生身份。因《乡村医生执业证书》实际在执业中无需出示,只需向卫生局负责即可,故事实上这一纸证书是否在上诉人手中均不应影响上诉人的合法身份。县卫生局为上诉人注册颁发执业证书注册、颁发行为是一个问题的两个方面,实质上是一个问题,虽然在实践中时间上有所差异。尤其县卫生局为上诉人注册过程系依《乡村医生从业管理条例》(以下称《条例》)第一次办理注册工作,又遭遇我省非典事件,后出现打印机问题,致使注册与制作证书的时间上更为不一致,县卫生局在执行《条例》过程中无论是在组织培训、考试,还是受理申请后的审核工作,皆超出《条例》规定的法定时间。但此纯属客观原因,与上诉人无关,不应影响上诉人取得执业证书的生效时间,也不应因此影响全县所有乡村医生的执业证书效力,对于上诉人执业证书的生效时间,县卫生局作为颁证机关已向原审法院作出了明确的说明,即按该证书注明的时间为准。

三、原审作出此判决系没有全面了解我国《乡村医生执业证书》的首次发放过程。

在《执业医师法》实施前,我国乡村医生的认定没有专门规定。《执业医师法》于199951日起施行,该法第四十五条明确规定国务院对不符合执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生的执业管理办法另行制订(以下称乡村医生均指此类情形)。但遗憾的是,国务院迟迟未有就此作出规定。直至200385日国务院才颁布《乡村医生从业管理条例》,并于200411日起施行,才使乡村医生的管理特别是资格认定无法可依状况得到解决。自199951日《执业医师法》实施至200411日《乡村医生从业管理条例》实施的几年内,全国乡村医生的管理特别是资格认定一直是我国卫生系统和司法界关注却未能解决的问题。机械地从法律角度讲,这几年我国的乡村医生均属非法行医状态。虽从法律上讲应如此理解,但实践中任何人包括卫生主管机关亦未真正按此执行。当然,也可以从另一方面理解,即法律无明文规定即不违法。因乡村医生在全国范围内每时每刻均承担着为农村村民治病救人的巨大责任,卫生主管部门也不可能在国务院未作出规定前,让所有乡村医生停业等候国务院的规定出台。实践中各级卫生主管机关均按原来对乡村医生的管理基本标准予以把握,但无法为乡村医生个人办理执业证件。此状况随着国务院《乡村医生从业管理条例》的颁布实施结束。这也是濉溪县卫生局在上诉人未取得《乡村医生执业证书》却为其办理《医疗机构执业许可证》的由来,且在上诉人办理《医疗机构执业许可证》时,对乡村医生执业证件管理属无法可依状态,县卫生局不可能为任何乡村医生办理《乡村医生执业证书》。上诉人在县卫生局首次依照《乡村医生从业管理条例》颁证即进行申请,在县卫生局颁证之前或者依原判所认定的实际拿到证书之前,上诉人只是我国千千万万个乡村医生中的一员。如果上诉人取得《乡村医生执业证书》真的如原判决所认定的实际发证之日起即20053月份起算,那么,在此之前的2005220日即事发当天,乡村医生资格认定仍属法律上或者讲卫生主管机关实际操作中的多年存在的空白状态,全县没有一个乡村医生早在上诉人拿到该执业证前持有该证。在事发当天上诉人虽无个人证件仍属得到县卫生局的许可下执业而非非法行医。进一步讲,即使今天县卫生局因技术或者其他原因未将证件制作出来,今天以前的实际无法可依状况没有改变,所有乡村医生仍然可在未能持有执业证的情形下执业,直到实际颁证为止,该状态才能随之结束。这是原判在认定上诉人个人执业证书取得时间上的不了解之处。与此对应的是,根据《乡村医生从业管理条例》规定,对乡村医生执业证书的申请采取“老人老办法,新人新办法”的规定,上诉人第一次申请,县卫生局即予同意,证明县卫生局在此之前一直把上诉人认定为乡村医生。

四、原判认定上诉人非法行医不仅在法律上不能成立,还缺乏上诉人在医治蔡圩过程中存在过错及与蔡圩死亡存在因果关系方面的证据及论证。

从原判可以看出,原判显然将认定上诉人非法行医行为与蔡圩死亡一事视为同一事实,实际上,这是两个不同的问题,需要各自的证据予以证实。原判认定了县卫生局委托,淮北市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》的法律效力。该鉴定书是县卫生局、市医学会首先认可了上诉人系合法行医的基础上进行鉴定的,以《医疗事故处理条例》规定为鉴定依据作出的结论为医疗事故的鉴定,在县卫生局、市医学会及鉴定专家等业内人员看来,对于上诉人合法行医身份的认定是无需讨论的,如原判认定该鉴定为合法有效,原判则应相信该专业鉴定而依鉴定而判,亦应认定该鉴定的结论部分。做鉴定的目的即鉴定人作为专家身份解决司法人员所解决不了的鉴定问题。但不可理喻的是,原判虽认定了该鉴定书效力,却置结论为医疗事故这一基本事实于不顾,单单提取该鉴定的医方即上诉人的责任部分,岂不是断章取义?同时,从鉴定书只可得出上诉人所负责任是医疗事故的主要责任而非其他。正所谓“皮之不存,毛将焉附”?该鉴定如果被认定有效,则与原判结果相矛盾,如被认定无效则除此鉴定之外,无任何证据证明上诉人在医治蔡圩过程中存在过错以及该过错与蔡圩死亡之间存在因果关系。原判如此认定鉴定结论即使是在民事案件中亦属不当,更何况对于上诉人判决有期徒刑十年的刑事案件呢?因此,原判以非法行医对上诉人定罪并判处有期徒刑十年存在主要证据不足的问题。

综上所述,上诉人认为,原判未能全面了解我国首次进行《乡村医生执业证书》颁证前后多年实际状况,将属于国家责任及县卫生局的某些细节问题由上诉人承担,不仅不符合《中华人民共和国刑法》第336条之规定,亦与总则所界定的犯罪行为表现不符。原判在认定医疗事故鉴定结论方面存在断章取义的问题,判决结果与所依据鉴定结论相互矛盾。原判将一典型医疗事故认定为非法行医属定性错误。特上诉至贵院,请依法裁判。

现在回头看到该刑事上诉状,书写实为详细,应当是本律师书写的最长的刑事上诉状。该上诉状能起到作用吗?在二审开庭中,本律师发表了长篇的辩护词:

一、卫生主管机关的意见应得到尊重。

卫生主管机关即濉溪县卫生局负责全县卫生工作,包括朱小成所在村卫生室的管理工作。县卫生局作为主管机关对于朱小成是否以及何时具有医生执业资格,对于朱小成行医行为是否合法的定性,不仅对朱小成所在机构及个人执业的行为进行全面考查、为司法机关对本案定性提供明确意见外,且对于认定《中华人民共和国刑法》第336条非法行医行为所必需的其明知自己不具有医生执业资格而故意为之的主观故意有重要意义。从县卫生局的一系列做法中,朱小成作为一名被管理者有足够的理由认为自己具有县卫生局所要求的医生执业资格。

1、为朱小成办理《医疗机构执业许可证》。

诚如原审公诉人所讲,办理《医疗机构执业许可证》时,即需提供执业人员执业身份证明。在朱小成提交申请时,县卫生局明知该诊所系朱小成一人执业,县卫生局为朱小成颁发《医疗机构执业许可证》时朱小成并无《乡村医生执业许可证》,证明该局对于朱小成设立村卫生室并自身执业情况是明知而予以许可的。实际上,县卫生局认定当时并不需《乡村医生执业许可证》,至于为何不需,本辩护人其后将展开说明。

2、委托做医疗事故责任鉴定。

出现医患纠纷,县卫生局作为主管机关受理后,首先应对朱小成行医性质进行定性。因县卫生局理所当然地认为朱小成系合法行医,符合鉴定的前提条件,故才向淮北市医学会委托做医疗事故鉴定。

3、出具一系列证明认可朱小成行医身份合法性。

县卫生局于2005629日向公安机关出具证明不仅明确颁发《乡村医生执业证书》较晚原因为2004年我国发生非典耽搁及打印机问题,更强调该局对首次注册日期统一填写为“20041018日”是按安徽省、淮北市卫生主管部门指令而为。在县卫生局保存的“濉溪县乡村医生执业注册登记表”上填写的发证日期亦是20041018日,进一步证明该日期即为县卫生局所认可的发证日期(此做法是我国行政机关在办理证件尤其是第一次办理证件过程中的特色做法,本辩护人称之为“追认”行为)。不仅如此,县卫生局于2005108日再次出具证明,强调该局颁发的《乡村医生执业证书》一律以证件上签发的日期为证件生效日期。该生效日期即应为《中华人民共和国刑法》第336条规定的医生个人执业资格取得时间。

4、防疫所通知朱小成《乡村医生执业证书》注册生效后即可行医。

南坪镇卫生防疫所是县卫生局的派出机构,代表县卫生局行使管理权。2005109日该所出具证明,证明朱小成的《乡村医生执业证书》于20041018日已注册生效,并由该所通知朱小成可以行医。

由以上可知,县卫生局对于朱小成执业是许可的,意见是明确的,该局的行为使朱小成有足够的理由相信自己的行医行为始终是合法行为。故本案必须认定的第一个问题即朱小成的非法行医犯罪主观故意并不存在。

需要再次强调的是,朱小成所取得的《乡村医生执业证书》生效时间也即朱小成合法行医个人身份应从县卫生局填写并认可的20041018日起算。县卫生局作为卫生主管机关对自己职权范围内的事即朱小成的《乡村医生执业证书》何时生效及朱小成何时具有行医资格,朱小成事发时否具有医生执业资格有权表达意见并应得到尊重。但原判认可县卫生局的说明但未能尊重该局认定意见。对朱小成行医行为是否合法的定性,原判定性与卫生主管机关定性恰恰相反,实为不妥。本辩护人认为,对于朱小成个人、行医资格证件问题,应由卫生主管机关先行认定并应以此认定为准。司法机关与行政机关对同一行为作出相反认定违反我国维护法制统一的依法治国方略,使朱小成作为一名公民在实际生活中无所适从。

二、我国首次办理《乡村医生执业证书》实际过程应予考虑。

199951日《执业医师法》施行至200411日《乡村医生从业管理条例》实施这几年间,乡村医生个人证件无据可依,原因即在于《执业医师法》第45条之规定,故卫生主管机关没有也无法办理个人证件,不仅朱小成没有,全国都没有。县卫生局不可能在国务院作出《乡村医生从业管理条例》或者讲注册、颁发《乡村医生执业证书》前让所有乡村医生停业等待。实践中,乡村医生只需在合法机构执业,行医个人资格如学历、能力等方面由卫生局把握,但无法办理个人执业证件,即此时期内行医无需个人执业证件。《乡村医生从业管理条例》第十一条第3款对培训、考试为何给了6个月的期限,正因《乡村医生从业管理条例》制订者考虑操作、执行需要一定时间这一基本原因。县卫生局根据《乡村医生从业管理条例》第一次办理《乡村医生执业证书》因各方面原因耽搁,其中有我们熟知的我省非典事件。不但培训、考试时间推迟,注册时间亦推迟。如果朱小成执业资格取得时间象原审所认定的以朱小成实际拿到《乡村医生执业证书》时间即20053月份为始,那么,朱小成个人执业资格仍由县卫生局把握。2005220日即本案发生之日依然应视为我国对乡村医生个人身份无据无依或者讲没有真正实施状况的延续,直至发证即20053月份止全县没有任何乡村医生取得个人执业证件。朱小成是第一个拿到这一纸证书。如无朱小成事件,也许县卫生局制作出来该证书还需一段时间,此事在县卫生局看来无关紧要。因此,即使朱小成的执业资格如原审所认定的从20053月份起算,那么,此前包括蔡圩死亡时朱小成个人执业资格亦无法从证件上体现,应属《乡村医生从业管理条例》实施前无法可依状态的延续,直至县卫生局实际制作出证件为止。如果讲朱小成不是严格按照县卫生局的要求办理执业证件,或者讲县卫生局已办理过任何一批个人证件而朱小成没取得,则原判认定应为正确。我们不能用后来已规范的法律来约束原来不规范的行为,从法无明文规定即不违法角度讲,朱小成的行医行为亦不是非法行医。如果原审认为必须以《乡村医生执业证书》的实际取得作为朱小成合法行医个人证件的唯一依据,则从时间上亦应从县卫生局实际颁发《乡村医生执业证书》即200410月份算起。即使直到今天县卫生局亦没有进行注册、颁发证件,甚至连培训、考试都没有进行,亦不能据此认为朱小成为非法行医,因将《乡村医生执业证书》的颁发作为个人自身的执业依据应有待于县卫生局的实际操作为前提。否则,则为强人所难。本辩护人进一步认为,县卫生局迟缓培训、考试,迟缓注册,更因打印机问题又将证书制作时间顺延,始终未依《乡村医生从业管理条例》规定的期限办理完毕。对朱小成而言,应属不可抗力范畴,不应由朱小成负责。

因此,原判对于朱小成个人执业证件即资格的取得时间问题上,将各级卫生主管机关理所当然、司空见惯地、习以为常地做法不理解、不了解,将卫生主管机关颁证过程中的某些细节责任定在朱小成身上,令朱小成实难承担。

三、医疗事故责任鉴定意见应予以真正采纳。

医疗事故鉴定是解决司法机关和卫生主管机关办案过程中的专门问题而进行的。医疗事故鉴定首先解决和定性的是医方主体问题。从委托机关把关至受理鉴定机关即淮北市医学会审查,及鉴定专家均对医方是否合法行医进行明确,然后才能进行鉴定。《医疗事故处理条例》第六十一条非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。即对于医疗事故的鉴定只要受理、做出即证明鉴定机构是认可医疗机构属合法行医。本案中濉溪县卫生局委托,淮北市医学会接受鉴定,鉴定专家做出鉴定,结论为医疗承担主要责任。实际上是指朱小成所承担责任系医疗事故的主要责任而非其他责任更不是非法行医的主要责任。

从原判可以看出,原判认可了医疗事故鉴定的法律效力。既然如此,就应尊重专家对朱小成应承担的责任定性。但原判一方面认可该鉴定效力,最终做出的判决却与该鉴定结论完全相反。如此以来,使该鉴定的效力置于何地?从逻辑上讲,此属论点、论据、论证之间的相互矛盾。原判所持论据(证据)与最终论点(判决内容)恰恰相反,致使原判结果无法让人信服。需要明确的是,本辩护人认为该鉴定结论为医疗事故不仅指该鉴定书第2页委托事项中系按照《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的要求及法定程序而委托,在第4页结论一栏中可知结论是根据《医疗事故处理条例》第二、四条,《医疗事故分级标准(试行)》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条所作结论。任何鉴定都有独立鉴定机关、鉴定程序、鉴定人员、鉴定依据,均有各自的施用范围,不能随意扩大。本案中医疗事故鉴定不仅有特定的前提,其鉴定过程及结论的作出的法律依据均系医疗事故方面的规定,离开了医疗事故这一根本点,该鉴定应整体无效。不存在前提、依据、结论均不认定下的任何推论。原判一方面不认为该鉴定结论中属“医疗事故”的论断,一方面又择取朱小成的责任部分作为证据,就如同狼上的身上找到了虎的尾巴一样可笑。

如原判不认可此鉴定结论,则本案还缺乏朱小成在医治蔡圩过程中存在过错及该过错与蔡圩死亡之间存在因果关系的论据及论证。在本案中,非法行医是一个问题,而因非法行医导致蔡圩死亡又是一个问题,需分别举证证明。本案首先应证明朱小成是非法行医,又需进一步证明朱小成过错及蔡圩死亡之间的因果关系。我们不能够认为,所有非法行医的行为人接收患者过程中如患者出现任何后果均属非法行医行为人的责任。本案中除医疗事故鉴定外,无任何证据证明此点。如需证明,则另外由其他法定鉴定机构依照法定程序和依据做鉴定证明。故本案中如以非法行医定罪,亦存在证据不足的问题。

综上所述,本辩护人认为,针对朱小成行医资格问题,从国家行政机关行政行为及司法行为的一致性方面讲,司法机关应与行政机关对同一行为有同一性。从实际情况讲,应针对我国首次办理《乡村医生执业证书》过程及之前实际状况予以全面了解,应尊重我国实际情况而不应脱离实际去硬性理解法律规定,机械地套用条文。对医疗事故责任鉴定认定从逻辑上讲,论点、论据、论证应相辅相成,相互一致而不应掐头去尾、断章取义,不考虑该鉴定结论所生效范围及结论实质去随意提取部分论证作出认定。从以上三方面讲,本案上诉人朱小成只应构成医疗事故而非非法行医,请求二审法庭在维护被害人利益的同时亦考虑到朱小成的实际冤屈,对本案予以改判。

判决结果

汪锋律师在本案二审开庭过程中对本案进行了长篇地论述,得到淮北市中级人民法院的认可。淮北市中级人民法院作出的(2005)淮刑终字第104号刑事判决书认定:对上诉人朱小成的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查,据濉溪县卫生局、南坪镇卫生防疫所出具的证明材料,被告人朱小成的《乡村医生执业证书》及南坪镇朱口村卫生室的《医疗机构执业许可证》等证据,能够证明被害人朱小成在案发时已通过乡村医生执业资格考核,符合安徽省乡村医生执业资格注册免试条件,已直接予以注册,且已被许可执业,因此,上诉人朱小成在案发时,在形式上虽未领到《乡村医生执业证书》,但在客观上已取得了执业资格,且迟领证书并非朱小成个人原因所致,对其执业行为可视为合法。故该上诉理由成立,本院予以采纳。判决如下:

一、撤销濉溪县人民法院(2005)濉刑初字第235号刑事附带民事判决第一项,即“被告人朱小成犯非法行医罪,判处有期徒刑十年,并处罚金2000元”。

二、上诉人朱小成犯医疗事故罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

判决作出后,朱小成获得自由,免除十年牢狱之苦。

汪锋律师的意见在濉溪县人民法院未得到支持,但淮北市中级人民法院采纳了该意见。在法院做出错误的判决时,要坚持上诉,只要有证据,再充分论述,是有希望得到法院采纳。朱小成十年的牢狱之苦,真是差一点即根据一审法院的错误判决成为现实。冤案的造成真的很现实,如果推翻需要各方面的努力与坚持。要对我们国家的法律抱有信心,刑事案件中律师是能够起到作用的。

注:汪锋律师办理本案过程中得到医疗案件专家 山西龙盛律师事务所 周斌律师的指导


以上内容由汪锋律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电汪锋律师咨询。

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